对“大数据”杀熟、“算法合谋”说不，互联网反垄断政策深度解读 ...

我爱霍启刚掖

2020年，美国开展了针对谷歌、苹果、Facebook和亚马逊等科技巨头的反垄断调查。而我国也几乎同时开始密集地发布了一系列地反垄断​法律法规。​
2月7日，国务院反垄断委员会制定发布《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》，该《指南》以反垄断法为依据，为了预防和制止平台经济领域垄断行为，保护市场公平竞争，促进平台经济规范有序创新健康发展，维护消费者利益和社会公共利益，强调平台经济领域的垄断行为应当适用反垄断法及有关配套法规、规章、指南等，释放互联网平台不是反垄断法外之地的明确信号。《指南》共六章24条，包括总则、垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中、滥用行政权力排除限制竞争和附则等内容。
本期的智能内参，我们推荐华西证券传媒团队的报告《互联网反垄断政策解读及展望》，揭秘我国反垄断政策的背景、发展历程、思路和影响。
本期内参来源：华西证券传媒团队
原标题：
《互联网反垄断政策解读及展望》
作者：赵琳 李钊 等
一、 中国反垄断政策历程

我国的反垄断法的发展经历了三个阶段：
1、 WTO为反垄断立法的重要历史背景，2007年出台《反垄断法》 。20世纪90年代初，关贸总协定拟升级为WTO，我国为了加入WTO发展出口贸易，开启了反垄断法的立法。1993年出台了《反对不正当竞争法》，之后也有《物价法》、《制约价格垄断行为暂行规定》、《跨国公司购并国有企业细则》等，但这些具有反垄断性质的法律规范比较零散，不成体系。2007年，我国出台《反垄断法》。


▲反垄断立法进程
2007年之前没有推出的原因：国家为了扶持国内的大型国有企业，鼓励同行业的国有企业兼并重组（会直接和《反垄断法》相抵触），形成一些具备与国际巨头抗争的规模化企业，之后再推出《反垄断法》。然而，国有企业的发展没有实现预期，而跨国企业进入中国后形成了一定的垄断，同时民营企业也开始初具巨头规模，基于此国家在2007年出台了《反垄断法》。


▲2007年《反垄断法》出台
2、反垄断从分权监管到统一协调监管（2008年到2018年）。 我国的反垄断行政管理从分权到集权的演变。《反垄断法》出台后垄断工作主要由工商局、发改委、商务部三家分权管理。2018年，为了解决反垄断工作的协调一致，国务院专门成立“反垄断委员会”，三部门的反垄断职能被全部并入国家市场监管总局，由国家市场监管总局统一行使。
2008-2018年，三部门分权管理使得反垄断工作执行效果不佳，相互信息不互通、协调差，导致有些情况对外披露的及时性不够，使得反垄断工作推进不顺。具体表现为：（1）同类的案件不同执法主体的处理结果差别较大；（2）多家执法主体共同拥有反垄断的执法权，容易造成管辖权的冲突或者是管辖空白；（3）执法权的分散会造成行政成本的增加。


▲我国反垄断行政管理变迁
3、 反垄断政策基调持续提升（2019—至今） 。 2019至今，国家反垄断工作正式进入新阶段，反垄断政策陆续出台，2020年开始互联网反垄断工作推到前所未有的高度。


▲2019年后的反垄断法案
二、 反垄断政策背景

我国反垄断政策的制定有着国际和国内背景的推动。
国际背景1：美欧对互联网平台开展反垄断调查 。从国际上来看，互联网已经发展到平台过大，负面影响不断，监管部门认为要出手进行规范的阶段。反垄断和产业发展阶段密切相关，互联网产业已经发展至今，需要通过反垄断来保护竞争。


▲美国和欧洲反垄断事件
国际背景2：当下迎来第三代信息科技反垄断浪潮。


▲三次反垄断浪潮
IBM反垄断调查。 概况：二十世纪六七十时代的电脑技术主要为像银行这样的大型机构服务， 政府认为，IBM在1967年控制了市场的76%。此外，政府还声称，IBM运用了许多办法来阻止其他公司的竞争，例如降低价格来阻止竞争者进入该产业，以及引进新产品、减少其他公司产品的吸引力等。
结果：IBM与政府的诉讼进行了抗争。1982年，由于乔布斯开启了个人电脑的新时代，使得大型PC机市场在八十年代已经不是大家注意的焦点。此次对于IBM长达10余年的诉讼最终不了了之 。
微软反垄断案件。 概况：1998年5月，美国司法部与20个州分别把微软公司告上了法庭。这桩反托拉斯案的起因之一是“微软将IE浏览器与视窗操作系统捆绑销售”。原告认为，“捆绑销售”是微软在浏览器竞争中获胜的原因，微软公司因此被指控不公平地限制了竞争对手的浏览器软件。
结果：2000年，微软公司被美国哥伦比亚特区联邦地区法院初审裁定违反 《谢尔曼法》，并处罚微软将其一分为二。后微软提出上诉，美国司法部和微软公司于2001年11月达成庭外和解协议，微软同意罚款并开放部分Windows 源代码，允许 PC 厂商自由选择 OS。2003年，微软就各州的诉讼支付了总额为 15.5 亿美元的诉讼费用。
GAFA四巨头排斥竞争的垄断行为 。 谷歌：借助Android及其在搜索市场的主导地位，控制了互联网广告，亦以此打击竞争对手。谷歌在美国搜索市场占有87%的份额，全世界份额超过92%。
苹果：iOS系统中只有App Store一个应用下载渠道，收取过高的佣金且不开放第三方支付渠道。
亚马逊：通过平台优先推荐使用“亚马逊配送”的商品，强迫第三方卖家使用亚马逊物流服务，却存在设法打压第三方卖家，推广自营品牌的行为。
Facebook：对Instagram、Whatspp的收购被认为是对社交媒体的垄断，存在以用户数据为谈判筹码，从第三方应用程序开发商处获得补偿的行为，还通过屏蔽的方式，防止竞争对手获得优势。
国内背景：互联网垄断的负面影响放大 。 中国推进互联网反垄断政策，是基于国家对互联网产业形成垄断后负面影响的认识，主要包含三方面：
垄断阻碍竞争，资本无序扩张负面效应放大。互联网垄断是市场发展必然结果，但巨头的垄断行为，对竞争秩序造成破坏，对产业创新形成阻碍作用；互联网巨头业务边界越来越广，从线上到线下，从互联网蔓延至整个国民经济各个方面，一定程度上对实体经济形成冲击；互联网垄断已经转变为资本垄断，资本无序扩张冲击原有市场秩序。
互联网新技术冲击社会经济、政治生态。互联网巨头逐步涉足国家核心产业，且缺乏相应的监管，政府对于经济的掌控力被动摇；互联网平台形成以数据为核心的虚拟世界，形成“政府不可控”的社会，政府的社会的治理和管理能力受到挑战。
政治因素加快反垄断进程。互联网巨头逐步掌控国家的媒体和意识形态话语权，并且试图利用媒体，对国家政治和意识形态安全形成挑战。


▲2020年国内反垄断事件
三、 互联网反垄断的思路

政策层面&立法层面：加大开放，鼓励创新，强化竞争。
政策层面：反垄断的主要目标将从经济角度入手，兼顾经济与政治安全，反垄断是 “十四五”期间重大战略。
国家政策转向，从产业政策阶段逐步过渡至竞争政策阶段，互联网反垄断是国家推进竞争政策的重要方向。国家不仅推动互联网反垄断，还在着手推进国企领域的反垄断。
立法层面： 《反垄断法》修改的原则：要鼓励创新，规范政府行为，强化竞争政策的基础地位。“鼓励创新”：反垄断目的是维护竞争秩序、促进创新，而不是针对具体的企业。“规范政府行为”：规范政府的监管和执法，让政府行为纳入到明确的法律、法规框架。
围绕《反垄断法》进行相关法律法规的联动调整。《反垄断法》相关的《网络交易的监督管理办法》、《平台经济行业的反垄断指南》、《反不正当竞争法》、《电子商务法》、《消费者权益保护法》和《价格法》等均会有联动，从而保持反垄断法律体系的完整和协调。
执法层面：着力限制垄断行为 。
推动拆除平台间壁垒 ， 对于当前互联网企业之间互相不兼容、不能够互相进入的情况，采取措施进行干预。
限制经营者集中， 限制市场过度集中，尤其通过资本形式，例如滴滴和优步合并情况，现在类似的事件将会受到重点监管。 原因：企业在市场上竞争不过后，用资本的方式整合到一起，是对消费者利益的一种破坏。
打击滥用市场支配地位 ， 重点打击“二选一”或者设立门槛限制这种对中小企业产生破坏的行为。 原因：很多互联网平台型大的企业，在相应的领域可制定该门槛，限制中小企业进入。
限制平台企业进入新产业领域后整合产业链 。 单一公司在某一产业领域全面整合上下游产业链，导致具体项目可以实现全产业链跑通式的运行。 产业链“协同”的行为，将会被重点监管。
从国家战略角度看：反垄断既考虑提升互联网产业市场竞争力、创新力，还兼顾国家的经济安全、政治安全和意识形态安全。 从反垄断操作层面看：中国的互联网反垄断举措将在总结国际经验基础上，结合中国的具体发展情况。


▲我国反垄断的意义
四、 互联网反垄断的影响

从国际市场看， 国际上对互联网企业反垄断的打压愈演愈烈，国内出海的企业在国际上反垄断风险也会增加，中国企业全球化难度加大。
从国内市场看 ， 反垄断重点是和民生和国家经济命脉相关领域，商贸和金融是反垄断重点。 国内反垄断的总趋势是受民营资本操控的行业巨头，特别是互联网企业。
1、电商领域：资本运作、线上线下融合、技术应用等多方面均受到严格监管 。
资本的运作受限，严控通过资本抢占市场模式 。 曾经打车软件烧钱补贴导致了多地出租车司机罢工抗议，如今社区团购补贴扰乱了菜市场价格秩序和菜农的营生。2020年下半年的社区团购补贴，最终被市场监管总局出台“九不得”新规叫停。
电子商务线上线下融合发展，将是反垄断政策重点关注领域 。 电商巨头凭借用户线上行为数据和资本积累，大力扩张线下业务（例如新零售），进一步做大平台体量和影响力，基本渗入消费者的衣食住行各个领域。
严厉打击滥用支配地位，比如通过对不同模式种类的电商领域设定不同的准入门槛，限制竞争 。 电商平台间的竞争出现大平台滥用支配地位，强迫商家“二选一“，以排斥商家入驻竞争对手平台的行为。未来有可能对电商平台发放经营资质牌照，限制平台交易的商品类目范围，规范平台间竞争生态。
2、金融领域：互联网金融业务接受更严监管，企业趋于回归科技本源。 2020年底蚂蚁金服被约谈，暴露出其过度加杠杆，多领域无牌照等不合规经营行为。未来互联网金融业务将全面纳入国家金融监管范畴，实行发放牌照经营模式，强化业务准入限制，限制数据获取和使用。
限制互联网金融企业过度发展，支持中小型科技类金融企业 。 以往互联网金融企业过度发展，在金融体系中积聚风险，形成巨头过度集中、中小型金融企业发展受限等问题。未来，监管部门更加希望互联网金融企业回归科技本源，而扶持真正运用科技赋能金融效率的企业发展，给新兴主体更多进入市场的机会，以此保持金融生态是具有活力的、可持续发展的。
金融的支付和交易的支持平台，平台责任会增加。 互联网平台经手庞大的用户支付和交易数据，且存在违规采集、使用数据等行为，甚至造成数据垄断等问题。未来，监管部门会要求平台加强内部控制，限制平台数据的获取和使用甚至上交数据，同时扶持国有互联网金融支付平台，如云闪付等。
3、 资本&技术领域：横纵向并购及跨领域投资将受限，知识产权和保密安全需可控 。
资本领域 ， 限制互联网产业内的并购，尤其是通过并购实现独占市场的行为（横向并购）。 例如滴滴打车并购快的打车和优步中国以后，实现了对打车软件行业资源的垄断，不利于整个行业的有序竞争。
限制互联网企业产业链上下游的并购和整合（纵向并购） 。 上下游整合降低了企业的成本和产业链控制力，同时也形成了进入壁垒，如阿里巴巴入股三通一达，要求快递公司参加菜鸟联盟，排挤其他不参与菜鸟联盟或不与其分享电商数据的快递公司。
加强对互联网企业跨领域投资的审查和监管（跨行业并购） 。 过去互联网巨头们进攻新市场，不只是抢夺行业蛋糕，而是直接让利润消失，抢走用户，这会对行业原有企业造成冲击，不利于市场的公平竞争和健康发展。
技术领域 ， 关键技术知识产权保护形成的垄断有可能限制同业创新和市场竞争。 国家后续或有相应的强制性要求，例如某些知识产权要对国家放开、而在某些相关领域要放弃专利。
对于真正涉及基础设施核心技术的企业，保密安全尤为重要，应严格控制非公资本的进入。 美国高通公司在CDMA、WCDMA、LTE无线通信标准必要专利许可市场和基带芯片市场，滥用市场支配地位、收取高额授权费，此种行为排除、限制了市场竞争，阻碍和抑制了技术创新，限制了行业内其他企业的发展。
4、文化领域：互联网企业媒体行业投资受限，相关内容审查趋严。
严格限制互联网企业对于媒体行业的投资 ， 蒋凡事件发酵后，微博火速删帖和撤销热搜，很明显看到巨头操控舆论的能力正在冲击国家对于意识形态领域的主导力。未来对于互联网企业在文化领域的投资并购行为，版署、广电总局和文旅部将严格审查资本的纯净度；VIE架构也会受到穿透式的调查。
互联网媒体审查加强，尤其是主流媒体平台 。 在移动互联网传播条件下，全媒体传播形态让内容类型复杂多样，生成了大量非结构性数据。目前监管部门已明确要求互联网企业（视频内容）很多基础数据要同步给广电，以加强内容审查监管；
媒体融合发展是党中央关于文化媒体领域所提出的基本改革理念和战略部署，未来内容审核会成为传统主流媒体商业模式创新和与新媒体融合的突破口。作为互联网内容的责任主体，互联网平台未来更需要加强对互联网内容的审核，同时，国家对网络内容的审核规范和标准也不断明确完善。
强化党媒对于互联网媒体的引导力，互联网企业和党媒的合作持续加深 ， 党媒过去受限于自有的视频网络平台发展较缓，其在互联网领域的视频发布，需要依托于腾讯视频等民营互联网企业平台，但现在人民视频、央视频等党媒在新媒体上的发展有序且稳健，通过布局互联网新媒体，逐步加强党媒的舆论影响力，建设了自主可控、具有强大影响力的新媒体平台。
五、 反垄断引发的重点议题

1、数据治理提升到新高度

数据治理的重要性 ： 数据已经成为互联网时代最重要的社会资源之一，数据涉及国家政治、经济、社会安全； 数据被纳入到生产要素，成为五大生产要素之一，数据的价值达到新高度； 互联网垄断和数据垄断共生，针对数据治理是互联网反垄断的重要方向； 互联网巨头掌握海量数据，但是数据的权益、数据的管理、数据的保护等议题尚未得到解决。

数据治理的必要性 ： 数据是互联网巨头滥用市场支配地位的重要支撑，整治滥用市场支配地位的行为，必须要规范数据的管理； “大数据杀熟“、算法合谋等互联网领域常见的滥用数据行为已经严重影响市场秩序、消费者权益和社会利益； 数据已经成为影响国家安全、政治安全、意识形态安全的核心要素，数据相关的治理成为全球共识。
管理部门未来工作重点 ： 相关法律方面：完善数据安全法、个人信息保护法； 划分数字化资源的政府监管、公共管理、企业管理和个人管理的边界； 定义个人数据、企业数据、公共数据和国家数据的归属权益 。
平台企业发挥自律作用 ： 保护个人隐私和网络安全； 完善隐私政策与平台产品设计增进透明度；通过管理创新和技术创新保护隐私和数据安全；设立专门的数据保护机构，跨部门统筹领导数据安全治理； 通过人工智能、安全多方计算、态势感知等技术保护隐私和数据安全。
2、 对数据采集过程做出更多限制，赋予用户数据处置权

数据采集：关注针对用户隐私数据的采集方式的规定，数据收集是否明确经过用户同意，是否以隐蔽的方式诱导用户同意；数据采集之后数据所有权、处置权等问题。
国际范例：《通用数据保护条例》 ： GDPR于2018年正式在欧盟的28个成员国生效，该条例目的在于遏制个人信息被滥用，保护个人隐私。条例主要包含： 1、 规定企业在对用户的数据收集、存储、保护和使用时新的标准； 对于用户自身数据，给予用户更大处理权。
企业（数据收集者） ： 数据采集流程公开：企业采集用户信息前，必须以简洁、透明且易懂的形式，清晰和平白的语言向用户说明：将收集用户的哪些信息；收集到的信息将如何进行存储；存储的信息会如如何使用；企业的联系方式； 强化用户授权：企业不能用隐藏默认的方式获取用户许可，必须提前进行明确的提示与询问，获得允许后才可以获取使用用户数据；明确用户权力：收集之后还需要为用户提供查看收集数据概览及用途，还必须有用户删除功能。
平台用户 ： 用户具有高度数据处置权：用户对自己的数据拥有完全所有权，即便平台方收集，也可以随时查看、撤回、删除相关协议，用户撤回、删除相关授权后，数据收集者必须立即将相关数据进行匿名化处理。
数据商业化：数据交易透明化，数据采购合法化 。 当下数据“黑市” 盛行，不仅因为信息安全保护不到位，还与数据交易市场不规范密切相关。数字经济时代，数据将会成为重要的生产要素之一，因此数据交易市场也应当和资本市场、土地市场一样纳入规范监管的范畴，强调数据合法性和交易公开透明性。
数据交易透明：明确数据交易的规则，建立数据交易所 。 2015年4月，全国首家大数据交易所——贵阳大数据交易所（GBDEx）正式挂牌运营：该数据交易所旨在促进数据流通，规范数据交易行为，维护数据交易市场秩序，保护数据交易各方合法权益，向社会提供完整的数据交易、结算、交付、安全保障等综合配套服务。
上海数据交易中心有限公司（简称“上海数据交易中心”）于2016年4月成立。该交易中心交易系统具有合规透明的特点：“合规”为中心团队对与“个人信息保护”相关的法律法规进行研究，发布的一系列约束性文件，如《数据互联规则》、《个人数据保护原则》等，建立数据流通的主要规范。
定义 “在什么样的前提条件、关于什么对象标识，什么样的方式格式来描述数据”，从而为评判和形成合法流通数据提供依据。“透明”为交易系统采用创新的“技术+规则”双重架构，规范数据互联流程，解决数据流通标准不明、流通不畅、数据质量与估值参差不齐、数据隐私保护等问题，从技术层面建立起合规透明的交易环境。


▲贵阳大数据交易所会员授牌仪式


▲上海数据交易中心内部
数据采购合法：平台加强内控防止数据泄露，客户不得从非法渠道购买数据 。 2018年7月，山东临沂警方破获了因运营商内鬼倒卖数据引发的特大侵犯公民个人信息案件。新三板上市公司数据堂购买了该批涉案数据，导致该公司一名副总裁在内的多名高管被逮捕。数据堂的遭遇再次提醒我们，在做数据交易的过程中一定要做好交易对手尽职调查和交易所涉及数据的合法性，否则与非法交易相关的参与者、高管和财务人员都将面临极高的刑事法律风险。
对于交易对手的尽职调查主要考虑数据出售方资质、数据来源合法性、接收数据的范围和形式等多个方面。
数据来源合法性调查主要考虑被收集人是否明知该数据被数据提供方收集、数据流通行为是否已经得到被收集人同意、数据利用形式是否已告知被采集人并得到同意以及接收数据的种类等。


▲“数据堂”案中公民个人信息数据流向图
3、“大数据杀熟”和“算法合谋”将被重点监管

大数据杀熟：一个新用户和一个老用户购买同样的商品或服务时，老用户看到的价格要比新用户高。经营者运用大数据收集消费者的信息，分析其消费偏好、消费习惯、收入水平等信息，将同一商品或服务以不同的价格卖给不同的消费者从而获取更多消费者剩余的行为 。
三种表现形式：（1）根据用户使用的设备不同而差别定价；（2）根据用户消费时所处的场所不同而差别定价；（3）根据用户消费频率的不同而差别定价。
算法合谋：基于需要，利用算法实施的合谋，既包括明示合谋，也包括默示合谋，从而达到排除、限制竞争的效果。 不良影响：利用数据和算法进行企业间合谋，尤其是预测型和自主学习型算法，实现协调一致行为，造成排除、限制竞争。互联网公司算法和用户行为的深度交织，使算法更迎合用户所好，但由于缺乏算法背后的合理性引导，从而使得算法对于价值观的误导更加显著。
六、国务院最新反垄断指南

2月7日，国务院发布了《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》，针对社会各方反映较多的“大数据杀熟”等热点问题，《指南》明确，认定平台经济领域滥用市场支配地位行为，通常需要先界定相关市场，分析经营者在相关市场是否具有支配地位，再根据个案情况分析是否构成滥用市场支配地位行为。
而且，《指南》详细列举了认定或者推定经营者具有市场支配地位的考量因素，包括经营者的市场份额、相关市场竞争状况、经营者控制市场的能力、经营者的财力和技术条件、其他经营者的依赖程度、市场进入难易程度等。
同时，《指南》逐一细化滥用市场支配地位行为表现形式，如不公平价格行为、低于成本销售、拒绝交易、限定交易、搭售或者附加不合理交易条件差别待遇等，促进平台经济领域各类市场主体依法合规经营。
围绕平台经济领域经营者集中，《指南》在申报标准方面区分不同类型的平台经营者营业额的计算方式，明确协议控制架构的经营者集中属于反垄断审查范围。《指南》强调，经营者集中未达到申报标准但具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构将依法调查处理。同时，《指南》明确了评估平台经济领域经营者集中的竞争影响可以考量的因素，以及国务院反垄断执法机构可以决定附加限制性条件的类型。
《指南》还专章对依法制止滥用行政权力排除、限制竞争行为作出规定，细化平台经济领域滥用行政权力排除、限制竞争的表现形式，要求对制定涉及平台经济领域市场主体经济活动的规章、规范性文件等进行公平竞争审查。
智东西认为，虽然中国《反垄断法》已经落地近14年，但这些年被该法案调查的企业似乎还没出现过。近段时间，随着国家不断出台各种条例和约谈一些巨头，显示政府已经开始对“反垄断”动起了真格。虽然这可能对互联网行业，尤其是互联网巨头们带来深刻的变革，但对于广大消费者而言，一定是一件天大的好事。

伊索谗言

支持，楼下的跟上哈~

我的苦恼冉

不错，顶一个！

米老鼠和蓝精鼠v

嘘，低调。

Jacqueline季

路过